近年来，网络平台直播作为互联网经济的新兴业态得以蓬勃发展，但同时网络平台主播违约涉诉案件频发。为此，笔者将带大家一同探讨网络主播与网络直播平台或经纪公司之间的法律关系认定、解除合同违约金以及竞业禁止条款效力问题。

实践中，并非所有的网络主播与直播平台或经纪公司建立的均为劳动关系，司法实践中应坚持实质性审查的原则，不应以双方签订了名为“演艺经纪合同”或“合作协议”的文件即认定双方之间不存在劳动关系，认定网络主播与网络直播平台或经纪公司之间是否存在劳动关系可结合以下要件综合判断从属性的有无及强弱：

第一，工作时间的控制，即是否存在通过请销假或者变相方式决定网络主播的工作时间，使其工作时间达到或超过国家规定的工作时间的情形。如有的直播平台或经纪公司会对网络主播的直播时长有严格要求，且直播的时间安排由直播平台或经纪公司决定，网络主播当天不直播还需履行请假手续等，这些直接或间接的手段在实质上都达到了对工作时间强有力的控制，使其工作时间不再“自由”，部分情况下会达到甚至超过国家规定的工作时间。

第二，工作内容、劳动报酬的控制，即是否存在网络主播对工作内容、劳动报酬等没有自主决定权或者虽有自主决定权但要承担明显不利后果的情形。如计价规则、分成比例、直播内容等均由直播平台或经纪公司单方面决定，该点为强有力、不平等控制的体现。

第三，工作过程的控制，即是否存在通过工作订单分配、劳动过程监管、劳动成果评价等技术手段对网络主播进行实质上劳动管理的情形。如网络主播无法与售卖的产品提供方直接联系，商家与顾客的信息均由直播平台或经纪公司所掌握，或是否必须到要求地点直播等。

第四，工作规则的控制，即是否存在以协议等方式要求网络主播遵守工作规则，网络主播必须亲自完成劳动过程的情形。虽不像传统劳动关系下有《员工手册》等固定劳动规章制度，但网络主播在登录时会自动勾选程序规则，若不同意则无法登录平台，还有的将相应规则列为“帮助”类下，若使用平台提供服务，其必须要受到平台工作规则的控制。还需考量是否要求网络主播必须亲自完成劳动过程。

第五，工作外观的控制。即是否存在对网络主播进行职业培训，并要求其以平台企业的工作外观对外提供服务的情形，如着装要求等，还可能会不定期进行职业培训，对其提供劳动过程中的话术、服务流程、工作规范等进行要求和统一标准。

总结起来，认定是否存在劳动关系的关键要素是劳动者对用人单位的人格从属性、组织从属性和经济从属性。

根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的立法目的可以看出，违约金具有“补偿性为主，惩罚性为辅”的法律属性，主要功能是补偿非违约方因违约造成的实际损失，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素。

最高人民法院指导性案例第189号，对此也树立了三条清晰的裁判规则：

（一）网络主播在合同期内未经法定解约程序在第三方直播平台从事类似业务，应当承担相应的违约责任。

部分网络直播平台为了提升流量，频繁挖角，导致网络直播行业乱象丛生，主播违约擅自至第三方竞争平台开展类似业务案件频发。各直播平台主播是公司开展业务的核心资源，直播平台往往为此承担巨额的运营成本费用。为防止主播随意转至第三方平台，直播平台往往与主播签订类似独家合作协议型的排他性合作协议，约定主播未经解约程序不得擅自至竞争平台开展相同业务。部分主播法律意识淡薄，在未经合理通知的情况下径自至第三方竞争平台直播，该行为根据双方的排他性合作协议构成根本违约，主播应就此承担相应的违约责任。

（二）对于直播行业中合同约定的巨额违约金，司法裁判中应予以合理判定及调整。

（一）若网络直播平台或经纪公司与网络主播之间的法律关系为劳动关系，根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。网络主播即使不是高级管理人员、高级技术人员，仍然可能因其掌握文化传播公司的商业秘密，被归类为“其他负有保密义务的人员”。作为竞业限制对象，在竞业限制协议解除前，网络主播应当遵守竞业限制的约定，否则将面临违约赔偿的风险。

（二）若网络直播平台或经纪公司与网络主播之间的法律关系为合同关系，而非劳动关系，根据山东省日照市中级人民法院（2020）鲁11民终2577号案例可知，若竞业限制条款被认定为有效，网络主播违反竞业限制条款，将面临违约责任。但在司法实践中，竞业限制违约金常被认定为对网络直播平台或经纪公司整个竞业限制期间可得利益损失的一次性赔偿。网络主播向网络直播平台或经纪公司支付违约金后，视为其竞业限制义务已履行完毕，网络直播平台或经纪公司的相应损失也已获得赔偿。

来源：人民法院报《网络主播与直播平台企业或经纪公司之间的法律关系性质问题》

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