最高人民法院(2012)行他字第13号答复规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

国务院法制办对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函明确指出：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理。”

最高人民法院行政审判庭关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复规定：离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

因工伤亡的职工与违法转包、分包的承包单位之间并非典型的劳动关系，而是法律拟制的用工主体责任关系，承包单位将承包的工程违法转包、分包给不具备用工主体资格的“包工头”，“包工头”雇佣的职工从事承包工程时受伤，应由违法转包、分包的承包单位承担工伤保险责任。并且，职工在认定工伤、鉴定劳动能力后，若通过调解实际获得的医疗费、损害赔偿款少于应当享受的工伤保险待遇，有权要求补齐。

东锐公司将其承包的中央空调安装工程分包给“包工头”谢耀坤负责施工，并签订了分包合同，约定谢耀坤自行招用施工人员并负责薪酬。周祖华被谢耀坤招用并安排从事管道安装的焊工工作，由谢耀坤对其进行管理。周祖华在工作期间摔伤右脚。随后，周祖华向樟木头仲裁庭申请劳动仲裁，请求确认其与东锐公司存在劳动关系。樟木头仲裁庭认定周祖华与东锐公司不存在劳动关系，不予支持周祖华的仲裁申请。

周祖华以东锐公司为工作单位，向广东省东莞市社会保障局提出工伤认定申请，期间，周祖华又以谢耀坤为被告向广东省东莞市第三人民法院提起民事诉讼，请求判令谢耀坤向周祖华支付伤残赔偿金、后续治疗费及营养费、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费、在职期间工资待遇等费用共计6万元。该案经法院主持调解，周祖华与谢耀坤达成调解协议。调解协议生效后，广东省东莞市社会保障局作出《认定工伤决定书》（东社保工伤认字GSRD2203598511号），该认定书认定东锐公司为责任单位。东锐公司不服提出行政复议申请，请求撤销广东省东莞市社会保障局的《认定工伤决定书》。

本院经审理认为，《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，东锐公司将承包的一村山庄宴会厅等工程分包给不具备用工主体资格的谢耀坤，谢耀坤聘用的周祖华从事承包工程时受伤，周祖华以东锐公司为用工单位申请认定工伤，东莞市社会保障局作出《认定工伤决定书》，符合法律规定。

东锐公司不服，申请行政复议。东莞市政府以周祖华已领取了谢耀坤支付的损害赔偿款，其因工作遭受的事故伤害已获医疗救治和经济补偿，不再具有工伤认定所保护的权利为由，撤销了《认定工伤决定书》。本院认为，东锐公司与周祖华之间并非典型的劳动关系，而是法律拟制的用工主体责任关系，周祖华在劳动仲裁机构认定其与东锐公司不存在劳动关系的情形下，对其能否要求工伤保险赔偿存在认识不足。而且，民事损害赔偿系周祖华在未进行伤残等级鉴定的情况下与谢耀坤调解达成，赔偿金额可能低于工伤保险赔偿金额。依法享受工伤保险待遇是劳动者享有的法定权利，东莞市政府仅以周祖华签订调解协议并领取损害赔偿款为由，撤销《认定工伤决定书》，可能损害周祖华的法定权利，应当予以纠正。需要说明的是，周祖华在认定工伤、鉴定劳动能力后，若实际获得的医疗费、损害赔偿款少于应当享受的工伤保险待遇，有权要求补齐。

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